Le texte parait valable - si l'on se place dans l'optique du droit classique des brevets et copyrights. Il s'agit de veiller à l'application des mêmes critères généralement appliqués en matière de brevetabilité (ne breveter que ce qui le mérite véritablement, c'est à dire présente un caractère réel de nouveauté technique) aux brevets d’inventions impliquant l'usage de logiciels. Les dernière années ont en effet vu émerger une dérive vers la délivrance quasi automatique de brevets pour des logiciels concernant pratiquement n'importe quoi. La directive vise à normaliser et éclaircir les critères de brevetabilité pour rendre la législation plus transparente. Ce n'est pas une mauvaise idée. A condition, toutefois, d'admettre le cadre traditionnel de la philosophie dominante sur le rôle économique des brevets.

L'exposé des motifs du rapport  - (pages 17/21) présente bien le problème. La critique de Dominique Foray et Jacques Mairesse dans leur article de Libération (en date du 15/09 , "Le brevet, un corset pour les logiciels"  , à laquelle répond le texte de Frits Bolkestein , "Brevets : mêmes droits pour les logiciels" - est justifiée. Ils dénoncent le danger de voir les grands groupes verrouiller des secteurs entiers d'activité en menant des politiques de thésaurisation de portefeuilles de brevets logiciels. Mais c'est ce qui se passe déjà avec les brevets industriels, par exemple dans la chimie, ou la pharmacie, indépendamment de toute brevetabilité spécifique des logiciels. Leur critique vise donc tout aussi bien le principe même du brevet, et ses usages abusifs, que la brevetabilité des logiciels.

La vraie question est pourtant celle-là : savoir si l’on partage la philosophie commune des brevets, comme institution fondamentale nécessaire à une économie dynamique. La question des brevets - et plus largement de la "propriété intellectuelle" - est, pour un libéral, l'une des plus difficiles qui soient. Pour trois raisons.

D'abord, parce que c'est un sujet qui divise profondément les libéraux eux-mêmes. Il y a ceux qui partagent l'analyse économique standard (le brevet comme rémunération de l'inventeur, et donc comme incitation nécessaire à la création : sans propriété intellectuelle, plus de recherche, donc plus de croissance). Et puis ceux qui, pour différentes raisons, objectent au concept même de "propriété intellectuelle" et considèrent qu'une économie de marché pourrait très bien fonctionner sans les effets de monopole introduits par la législation sur les brevets et le copyright.

Ensuite, parce que c'est un sujet extrêmement complexe qui concerne une très grande variété de situations, d'applications et donc d'intérêts. En règle générale, on ne peut faire de théorie de la propriété intellectuelle sans évoquer des problèmes concrets qui, à chaque fois, impliquent une connaissance très spécifique des sujets abordés, notamment dans leurs particularités industrielles. Or ces sujets sont très nombreux.
Enfin, parce que lorsque l'on collabore à un think tank libéral, évoquer cette question et en parler librement représente un risque réel : celui de perdre le soutien financier de quelques gros donateurs dont les intérêts sont très liés aux privilèges conférés par la propriété industrielle. Je pense par exemple aux firmes de l'industrie pharmaceutique (Pfizer) qui figurent parmi les principaux donateurs d'instituts comme le Cato ou Atlas. Lorsque l’on est invité par Atlas à participer à une conférence, il va de soi qu’il faut se garder de faire la moindre allusion aux thèses libertariennes sur la propriété intellectuelle.

Ceci étant dit, je résumerai ce que - à titre personnel - je retiens après avoir passé en revue très rapidement la documentation à ma disposition .

DROIT OU PRIVILÈGE ?

- Je reste sur la position que j'ai exprimée il y a maintenant presque quinze ans dans mon chapitre de La nouvelle Economie industrielle, que je résume généralement par la phrase suivante : "Il n'est tout simplement pas vrai que nous ayons un droit quelconque à ne pas être copiés; le seul droit légitime que nous possédions est celui de faire tout ce que nous pouvons faire pour empêcher les autres de s'approprier la valeur de notre invention (ou création) en utilisant les ressources qui sont légitimement les nôtres, sans porter atteinte à leurs propres droits". Autrement dit, je suis de ceux qui considèrent que les droits liés au concept de propriété intellectuelle, sont de faux-droits, sans fondement philosophique légitime. Il est tout simplement incongru d'imaginer qu'on puisse appliquer aux objets non tangibles que sont "les idées" les mêmes concepts de propriété que pour les biens tangibles. La "propriété intellectuelle" n'est en réalité qu'un "privilège" accordé par la puissance publique, qui ne correspond à aucun "droit naturel". Historiquement, le droit de brevet a bien été conçu comme un "privilège" accordé par le Roi aux inventeurs (en Angleterre, au XVIème siècle). Ce n'est qu'au XVIIIème que le langage a progressivement dérivé pour en faire un "droit" de l'auteur sur son œuvre.

Il y a toutefois d'autres façons d'arriver à cette conclusion. Le texte de Tom Palmer, édité dans le livre du Cato Institute publié sous la signature d'Adam Thierer et de Clyde Wayne Crews (Copy Fights), est celui qui résume le mieux l'état du débat philosophique sur la légitimité morale des droits de propriété intellectuelle. Il présente de manière intelligente et synthétique les différentes écoles en présence (On en trouve une version sur le Net  , sous le titre : Are Patents and Copyrights Morally Justified ? The Philosophy of Property Rights and Ideal Objects).
L'analyse de Tom Palmer est fort convaincante, de sorte que la réponse ne me paraît plus faire l'ombre d'un doute. Elle est négative. Ma conviction s’est donc renforcée. Et je constate que, depuis lors, ce point de vue gagne du terrain : de plus en plus de sites rassemblent des travaux abondant dans ce sens. 

Parmi les arguments invoqués par Tom Palmer, et après une lecture rapide, il y en a un particulièrement fort, qui concerne le lien entre "propriété" et "liberté".

Le droit de propriété est un aspect constitutif du concept même de liberté individuelle. Depuis Locke, on sait qu'on ne peut penser l'un sans l'autre. Le droit de propriété de chacun sur son corps, son travail et les fruits qui en découlent, n'est pas un "privilège" mais un fait qui découle de la nature des choses - c'est à dire de l'ordre logique de la réalité des concepts - et qui donc s'impose au pouvoir politique. Le droit ne fait que traduire dans l'ordre du positif cette nécessité de la cohérence des termes.

La caractéristique de la propriété intellectuelle est au contraire de se présenter comme une limitation de la liberté des autres, puisqu'elle consiste à donner au "premier inventeur" - le premier à voir sa demande de brevet acceptée - le monopole d'usage et d'application d'une idée, même si d'autres ont découvert les mêmes principes de manière tout à fait indépendante. Ce droit de "monopole" - au sens strict du terme - prive les autres de leur capacité d'user librement de leur esprit et de leurs capacités pour exploiter une idée, qui peut être proprement la leur, à des fins qui leurs sont propres, même s'ils le font sans jamais porter atteinte aux droits similaires des autres.. Ils ne sont plus vraiment "propriétaires d'eux-mêmes", donc "libres", au sens philosophique du terme.

Ce problème vaut autant pour les droits d'auteur que pour les brevets. Imaginons un être surdoué qui mémorise instantanément la musique d'une sonate et est capable de la restituer à l'identique uniquement à partir de sa mémoire. Au nom de quoi l'auteur pourrait-il - sauf s'il a pris auparavant la peine de lui faire signer un engagement contractuel - lui interdire par exemple de la fredonner en public ? de se mettre au piano pour jouer le morceau ? de l'enregistrer sur l'ordinateur qui lui appartient ? de le graver sur un disque et en faire cadeau à des copains ? de limiter le nombre de copies réalisées ? Déterminer par avance ce que l'auditeur - ou le lecteur - a le droit de faire ou de ne pas faire avec ce qu'il a mémorisé dans son esprit - et qui est donc bien, désormais, proprement sien - revient de fait à confier au premier un droit de contrôle explicite sur ses gestes, les mouvements de son corps, son activité mentale, et donc à le priver de tous les attributs premiers de sa liberté personnelle .

Cet exemple n'est pas aussi exceptionnel qu'il peut y paraître. C'est un problème de même type que la justice américaine a rencontré à propos des copyrights sur les logiciels des constructeurs informatiques - les "codes sources" sont protégés par copyright. Des firmes concurrentes ont mis en place deux équipes. L'une est chargée d'examiner les logiciels de manière à déterminer quels codes déterminent quelles fonctions. Toutes les fonctions ayant été listées, mission est alors donnée à la seconde équipe - qui ne connaît rien des codes sources originaux - d'écrire un nouveau programme qui accomplira les mêmes fonctionnalités mais à partir d'une écriture tout à fait nouvelle. Dans cet exemple de "rétro-ingénierie" les tribunaux ont bien été forcés d'admettre qu'il n'y avait pas copie et que la législation du droit d'auteur ne pouvait pas s'appliquer (bien qu'on puisse discerner une tentation très forte de revenir sur cette jurisprudence).

Autrement dit, jamais les droits individuels des auteurs des premiers logiciels n'ont été violés.
Cette faille du copyright explique sans doute le désir de certains industriels de voir la protection de leurs logiciels évoluer du droit d'auteur vers le droit des brevets qui, lui, ne s'embarrasse d'aucun scrupule puisque, dans ce cas, ce n'est plus seulement l'expression (le code source écrit) qui est protégée, mais l'idée même du processus que l'action des codes sources définit qui fait l'objet d'un monopole d'appropriation par le détenteur officiel du brevet  (1).

L'essence de la liberté individuelle est d'être libre de mobiliser l'ensemble de ses capacités intellectuelles et matérielles, qui sont légitimement siennes, pour des fins déterminées par soi-même, pour autant que les actes qui en découlent ne portent pas atteinte aux droits similaires des autres. Ce principe entre clairement en contradiction avec le droit des brevets et les droits d'auteurs. Il en résulte que la "propriété intellectuelle" ne saurait être une propriété légitime au même titre que la propriété de biens tangibles. Il y a une différence fondamentale de nature, occultée par l’abus du terme de “ propriété ”.

Tom Palmer évoque également un autre argument, de nature voisine. Il s'agit de la relation entre "propriété" et "rareté". Indépendamment de la manière dont le droit de propriété découle logiquement du concept de "propriété de soi" - ce qui lui donne sa légitimité - l'émergence de la propriété privée en tant qu'institution sociale est, historiquement, liée aux problèmes de rareté. Ainsi que je l'ai rappelé dans Pourquoi la Propriété, son origine se trouve dans son efficacité en tant qu'instrument de résolution des conflits suscités par la rareté. C'est le moyen le plus efficace qui soit apparu pour aider la société à résoudre pacifiquement les conflits liés à la rivalité des hommes entre eux pour obtenir le contrôle de l'usage de ressources rares.

Lorsqu'on parle de propriété intellectuelle, c'est exactement l'inverse. Le monde des idées est au contraire un univers où la rareté est par définition absente. Alors qu'occuper une maison empêche quelqu'un d'autre de jouir du même bien, le fait d'avoir une idée n'empêche nullement quelqu'un d'autre d'avoir la même et d'en jouir également. L' "idée" est l'incarnation parfaite du "bien public" dont tout le monde peut jouir sans pour autant priver l'autre d'une jouissance équivalente. C'est paradoxalement l'action humaine - en l'occurrence la loi - qui, dans ce cas, crée une rareté, et donc une rivalité, qui n'existe pas dans la nature. On ne saurait donc appliquer aux biens non tangibles les mêmes concepts développés pour les biens tangibles, puisqu'il s'agit en réalité de deux univers dont les caractéristiques sont radicalement différentes. Ainsi serait réglée la vieille controverse qui, au milieu du XIXème siècle, a divisé le milieu des économistes français - avec d'un côté les "propriétaristes", partisans d'une application linéaire du droit de la propriété au monde des idées (par exemple Gustave de Molinari) et, de l'autre, ceux qui, comme Michel Chevallier, s'opposaient à la notion de brevet.

Dans le même registre, il faut enfin noter un argument qui consiste à attirer l'attention sur une autre différence fondamentale de nature entre la propriété portant sur des biens tangibles et le concept de propriété intellectuelle (voir Michele Bodrin et David K. Levine, "The Case Against Intellectual Monopoly" ). Lorsque j'achète une maison, le vendeur me cède l'intégralité des droits liés à l'usage de ce bien. Je peux en faire ce que je veux. Notamment la revendre librement à quelqu'un d'autre. Ou encore la transformer. Et même la détruire.

En matière de propriété intellectuelle, la nature de la transaction est d'un tout autre ordre. Ce que j'achète est en fait une "franchise", c'est à dire un droit d'usage - on pourrait dire un droit de location - qui ne m'autorise pas à revendre librement à un autre l'idée ainsi acquise. Cette acquisition s'accompagne de contraintes qui, sans que j'aie eu le choix d'en discuter, limitent ce que je peux faire du bien acheté et qui, en conséquence, posent le problème du contrôle des obligations imposées. Résultat : alors que la propriété privée est une institution dont l'avantage est d'introduire une procédure de réduction des conflits portant sur l'usage des choses compatible avec le maximum de liberté de décision et d'action pour les individus, ce que l'on appelle "la propriété intellectuelle" repose au contraire sur une logique de restriction de la liberté des individus. Le terme n'a rien à voir avec le concept propre de "propriété"; il relève davantage d'une logique de "réglementation". Ce sont, fondamentalement, deux objets philosophiques et légaux différentes.

Il est vrai qu'aujourd'hui le statut de la propriété privée est de plus en plus réglementé, et que la capacité du propriétaire à décider librement de l'usage de son bien se trouve de plus en plus encadrée et limitée par la loi. Le statut légal de la propriété des biens tangibles rejoint par conséquent celui de la propriété des idées. Mais ce rapprochement ne se fait que parce que la propriété privée perd de plus en plus de son caractère de propriété privée. Cela ne plaide pas pour l'assimilation de l'une à l'autre. L'application du terme "propriété" au domaine des idées relève d'une problématique radicalement différente de celle qui a donné naissance à la "propriété privée", et qui échappe à l'univers conceptuel d'une société de Droit - Under the Rule of Law - fondement d'une philosophie libérale.

Ces considérations sont totalement étrangères à la nature des débats qui portent actuellement sur le droit de la propriété intellectuelle et son évolution. Il n'est cependant pas inutile - surtout pour un libéral - de les avoir à l'esprit. Elles conduisent notamment à renforcer l'opposition de principe à la brevetabilité des logiciels, pour des raisons autres que purement utilitaristes : il s'agit d'un principe de cohérence philosophique. On ne peut mettre de droit de propriété sur une idée pure, dans la mesure où cela entre directement en contradiction avec le principe premier de la liberté individuelle - à savoir la propriété de tout être humain sur lui-même, son corps et son esprit. De ce point de vue, la pratique traditionnelle des brevets était restée relativement cohérente avec les principes fondateurs de notre droit. Elle ne l'est plus dès lors qu'elle admet la brevetabilité des logiciels (voir note plus haut).

DE PLUS EN PLUS D'ETUDES CRITIQUES

- J'en viens à mon second point : la critique économique du droit des brevets et de la propriété industrielle. L'approche philosophique montre que le concept de "propriété intellectuelle" se fonde sur un abus de terminologie. Le brevet n'est jamais qu'un "privilège". Sa justification ne peut donc être que de nature utilitariste, c’est-à-dire qu’elle se trouve dans ses effets économiques. La législation sur la propriété intellectuelle et industrielle nous apporte-t-elle bien tous les avantages en termes de croissance et de développement du bien être que le discours économique commun décrit ? Ces avantages sont-ils tels qu'ils justifient d’éventuelles atteintes aux principes juridiques fondamentaux d'une société d'hommes libres ?

La croyance commune, et jamais mise en cause, est que la législation sur la propriété intellectuelle - en particulier sur les brevets - est un instrument essentiel de politique économique qui agit sur l'incitation à innover des entreprises, la concurrence et la diffusion des connaissances. L'innovation est le moteur de la croissance. Pour que les hommes innovent et soient créatifs, il faut donc qu'il y soient motivés par la perspective de compensations financières suffisantes. Il faut aussi que les créateurs soient incités à partager avec les autres le développement de leurs connaissances scientifiques et techniques. Tel est le double rôle de la législation sur les brevets industriels. Sans eux, pas d'innovation, pas de créateurs, et donc pas de croissance. C'est un peu réducteur. Mais tel est néanmoins le message principal.

Dans quelle mesure ce schéma est-il conforme à la réalité ? Quelle est l'importance de la contribution des brevets à la croissance des économies modernes ? Est-il vrai que, sans la présence du droit des brevets, notre condition économique serait très différente ? Tel est le genre de questions qui servirent de trame à mon rapport de 1988 sur les brevets (repris dans le livre La Nouvelle Économie Industrielle publié en 1989). À l'époque, j'ai fait le tour de la littérature économique ayant pour sujet les brevets et le droit de la propriété industrielle. La conclusion que j'en ai tirée est qu'en réalité rien de tel n'a jamais été prouvé. Tant les études empiriques que théoriques développées depuis les années cinquante conduisent à douter de la validité des clichés classiques véhiculés à ce sujet par les grandes organisations et les journaux économiques. Bien que la qualité de la législation sur les droits de propriété joue un rôle clé dans les processus de développement (voir à ce sujet le désormais célèbre livre du péruvien Hernando de Soto : L'autre miracle  ) il n'est tout simplement pas vrai que plus de protection des droits de propriété intellectuelle aille nécessairement de pair avec plus d'innovation et plus de croissance. Il n'existe pas d'étude empirique convaincante sur ce sujet. Il n'est pas évident qu'un plus haut degré de protection des "droits de inventeurs et créateurs" fasse nécessairement une grande différence du point de vue des résultats économiques (2).

Comment expliquer ce résultat contre-intuitif ? Pour autant que je m'en souvienne - je me fie ici à ma seule mémoire, je n'ai pas relu mon texte depuis longtemps -, trois points m'avaient particulièrement marqué lors de mon enquête à travers la littérature économique.

Le premier concerne la très grande diversité de situations dans la manière dont les entreprises utilisent ou non les brevets comme élément de stratégie de développement industriel. En fait, on observe que le recours aux brevets n'est vraiment sollicité de manière importante que dans un petit nombre de secteurs industriels très particuliers. Par exemple, la chimie, les industries mécaniques, et - surtout - la pharmacie. Les sondages effectués auprès d'échantillons d'entreprises montrent que dans les autres industries, le dépôt de brevet, et ce qu'il peut apporter comme protection, ne joue qu'un rôle très secondaire dans les préoccupations des chefs d'entreprise. Et cela est vrai dans tous les pays, pas seulement en France, mais également dans les pays où, traditionnellement, les dépôts de brevets sont proportionnellement beaucoup plus importants que chez nous (comme l'Allemagne, les USA et le Japon). En fait, il apparaît très souvent que les statistiques d'usage des brevets sont étroitement liées aux caractéristiques particulières de la structure industrielle du pays : ceux qui en font un plus grand usage sont aussi ceux où, toutes proportions gardées, les industries traditionnellement forte consommatrices de brevets représentent un poids économique plus important.

S'il en est ainsi, c'est tout simplement - second point - que le brevet n'est qu'une technique parmi d'autres à la disposition de l'entreprise pour s'assurer la capture de la part la plus élevée possible de la valeur créée par son effort d'innovation, et que, compte tenu des particularités techniques, commerciales et économiques de chaque activité, ou de chaque entreprise, ce n'est pas nécessairement la plus efficace pour atteindre le but recherché. Une autre technique est tout simplement le secret industriel - qui continue de faire ses preuves avec Coca Cola, dont personne n'a encore jamais réussi à copier la formule après un siècle de présence sur les marchés. Une troisième option est l'innovation permanente par renouvellement constant et accéléré des produits - comme elle est pratiquée par exemple dans l'informatique et le traitement de l'information, qui représente pourtant une industrie de croissance par excellence, malgré le fait qu'on y ait relativement peu recours aux brevets (sauf dans les quelques grandes firmes dominantes comme Microsoft - pour des raisons que j'évoquerai plus loin). La stratégie de la firme consiste à maintenir en permanence une longueur d'avance sur ses concurrents de manière à bénéficier à plein des effets de la prime de prix, qui caractérisent les marchés nouveaux (ce fut par exemple l'une des raisons de la remarquable réussite d'Enron, avant que l'entreprise ne s'égare dans des diversifications aventureuses et n'y perde son âme). Enfin, une dernière possibilité est le recours à des solutions techniques et commerciales complexes qui permettent d'instituer des "droits de péage" - comme pour accéder à des textes, des musiques, des photos ou des films distribués sur le Net -, ou encore de se rémunérer en percevant des marges plus élevées sur des ventes liées ou connexes (mécanismes d'appropriabilité indirecte évoqués par Stan Liebowitz à propos de la copie des CD et du procès Napster). Une autre réponse, dans certaines industries comme les secteurs de la mode, consiste à négocier avec la distribution des réseaux d'obligations contractuelles qui autorisent une segmentation poussée des marchés et des prix.

Quant au troisième point, il concernait les effets pervers du droit de la propriété industrielle. C'est à dire le constat qu'une forte activité de dépôts de brevets n'était pas nécessairement un indice de santé économique. Ce peut être aussi le produit d'une stratégie d'action monopoliste où les brevets sont utilisés de manière judicieuse comme autant de verrous permettant à de grandes entreprises de limiter a priori l'extension future de la concurrence dans certains secteurs. A l'époque, c'était un problème qui préoccupait beaucoup ceux qui s'intéressaient à l'industrie chimique. Par ailleurs, la perspective de bénéficier d'une protection réglementaire entraîne elle-même un détournement de ressources au profit d'activités non productives qui représentent un coût économique non négligeable. C'est ce qu'on appelle la "recherche de rente" (Rent Seeking). Au lieu de travailler à de nouvelles découvertes, la législation incite les entreprises à consacrer une part croissante de leurs moyens à faire du lobbying pour faire évoluer la législation, ou sa mise en application, dans un sens plus favorable à leurs intérêts propres. Un texte récent raconte comment James Watts - une fois qu'il eut obtenu le brevet de protection de sa fameuse machine à vapeur - a ensuite passé son temps à faire le siège de la Cour de Londres pour en obtenir à plusieurs reprises la prolongation, cependant qu'il veillait scrupuleusement à faire punir par les tribunaux tous ceux qui semblaient susceptibles de faire concurrence à sa machine. Plus qu'un inventeur James Watts était devenu un plaideur professionnel et un procédurier pointilleux. Résultat : trente ans après son invention, il n'y avait encore que trois cent exemplaires de sa fameuse machine révolutionnaire en Angleterre  (3).

La conclusion que je tirais de cette revue de la littérature économique sur les droits de la propriété intellectuelle était que la véritable réponse libérale à la question des brevets est la suivante : c'est à l'inventeur lui-même - et non à l'État - qu'il appartient de concevoir les solutions techniques et/ou commerciales qui lui permettront de capter l'essentiel de la valeur dégagée par la mise en exploitation de ce qu'il a créé. Autrement dit, ce que les auteurs anglo-saxons appellent le fencing - c'est à dire l'activité qui consiste à imaginer les moyens d' "enclore" les futures retombées commerciales d'une innovation pour qu'elles ne soient pas appropriées par d'autres - est un coût qui fait partie de l'invention elle-même. L'ingénieur n'a pas fini son travail lorsqu'il a terminé sa machine. C'est à lui, également, d’imaginer comment éviter que les fruits de son investissement initial ne soient dérivés au profit d'autres personnes. Pour cela, il n'est pas besoin nécessairement de la protection autoritaire des brevets. Il existe de multiples techniques que nombre d'entreprises mettent en œuvre sans vraiment avoir toujours conscience de la rationalité économique à laquelle elles correspondent. Je reconnaissais cependant volontiers que cette problématique de marché pose des problèmes dans certaines activités particulières - comme la pharmacie; à cause du contraste entre, d'un côté, des coûts initiaux de recherche très élevés et, de l'autre, une fois le produit lancé, des coûts de production quasiment négligeables et décroissants.

Quinze ans plus tard, la question est de voir comment ces analyses ont résisté au temps. Ma réponse est qu'elles sont plus actuelles que jamais. Loin de s'atténuer, leur actualité s'est renforcée - comme l’attestent les articles que j'ai eu l'occasion de lire depuis plusieurs années, plus le petit tour rapide d'Internet auquel je me suis livré ces derniers jours.

Le sujet n'est plus tabou. Il n'est plus rare, en effet, de tomber sur des textes évoquant les effets antiéconomiques des brevets, et allant même jusqu'à en remettre en cause le principe. Il y a quinze ans, c'était encore rarissime. En dehors des quelques grands articles fondateurs écrits par Arnold Plant (dans les années trente) et par Fritz Machlup (1958 et 1962 ), il était difficile de trouver un texte vraiment argumenté et étayé. Même Ayn Rand, la grande prêtresse des libertariens, continuait de voir dans la propriété intellectuelle un des socles fondateurs de la prospérité capitaliste.

Aujourd'hui on trouve des sites internet présentant une bibliographie de textes critiques. Ils ne sont pas encore très nombreux, mais on en trouve. J'ai déjà cité celui construit par les adversaires de la directive européenne. Les universitaires n'hésitent plus à publier sur ce sujet. Je citerai les écrits du professeur colombien, membre de la MPS, Julio Cole ("Etendre les copyrights, une idée contestable" ); l'excellente étude de François-René Rideau : "Patents are an Economic Absurdity"), le chapitre que David Friedman - le fils de Milton - consacre à la propriété intellectuelle dans son livre "Law's Order, What Economics has to to with Law, and Why it Matters", chapitre 11 de son édition électronique. Je mentionnerai le livre récemment publié par le Cato Institute, "Copy Fights : The Future of Intellectual Property in the Information Age"). Je signalerai enfin le site personnel du professor Lawrence Lessig, de la Stanford Law School, auteur de "The Future of Ideas"  et "Code and Other Laws of Cyberspace".

Lessig est un juriste américain qui s'est fait connaître ces dernières années en critiquant sévèrement la tendance des firmes américaines - notamment et surtout dans l'informatique et les IT - à vouloir tout breveter et multiplier les copyrights. Dénonçant cette folie "suicidaire", il est cependant tombé dans le défaut inverse de ceux qui croient que la solution de demain est le "logiciel libre", et qu'il revient aux pouvoirs publics d'en assurer la promotion. Par exemple, comme certains le proposent en France, en liant l'attribution de certains crédits de l'État à l'engagement de n'acheter que des logiciels du type Linux. Je précise que les logiciels libres ne sont pas des logiciels gratuits. Simplement, ils contiennent une clause selon laquelle vous vous engagez à mettre votre apport (amélioration du programme ou applications nouvelles) à la libre disposition des autres utilisateurs, sans jamais demander de royalties. Le logiciel est "libre" en ce sens qu'il est libre de toute protection du type copyright ou brevet. Ma réponse est que le logiciel libre est un produit comme un autre. C'est une formule qui mérite d'avoir sa chance dans la concurrence. Mais ce n'est pas une raison pour lui faire une faveur, lui donner un "privilège" sous la forme de droits financés par le contribuable. Un "contre privilège" n'efface jamais l'injustice d'un autre "privilège". Ce n'est jamais qu'une injustice de plus. S'il y a un problème, c'est bien du côté de l'évolution de la jurisprudence qui a permis à des firmes comme Microsoft de multiplier les verrous monopolistiques en brevetant indûment ce qui n'aurait jamais du être breveté (les "codes source"), qu'il faut se tourner.

COMMENT FAIRE SANS DROIT D'AUTEUR NI BREVET ?

Les moyens alternatifs à une protection par les brevets ou copyrights commencent aussi à faire l'objet d'analyses économiques pointues. Un bon exemple est la récente étude de Stan Liebowitz : "Policing Pirates in the Networked Age", Cato Policy Analysis,  ). Son étude concerne les problèmes posés par le développement des techniques de copie musicale via Internet (l'affaire Napster).

Professeur à UCLA, étroitement associé aux activités de l'Independant Institute situé à Oakland (Californie), il y rappelle que la grande peur d'une industrie de se voir un jour dépouillée par l'essor d'une nouvelle technologie de reproduction de masse n'est pas un phénomène nouveau. C'est ce qui s'était déjà passé à l'époque de l'arrivée des premières Xerox, ou encore des premières vidéocassettes (rappelons-nous le Betamax). Or la catastrophe industrielle à chaque fois annoncée ne s'est jamais produite. Pourquoi ? Parce que les industriels, une fois les premières alarmes passées, ont su trouver des réponses stratégiques appropriées. Par exemple, les éditeurs ont réalisé que la grande menace des photocopieurs ne se trouvait pas du côté des ventes individuelles en librairie, mais du côté des bibliothèques. Par ailleurs, ils se sont aperçus qu'avec la Xérographie une nouvelle demande de masse était en train d'apparaître. Photocopier un livre prend du temps, c'est de plus très encombrant. En revanche, la photocopieuse est formidable pour reproduire et diffuser des articles de revues. L'arrivée de la reprographie rapide a bouleversé le marché des revues scientifiques en créant une énorme demande de la part des étudiants. Conséquence : au lieu de consentir, comme autrefois, des prix avantageux aux abonnements de bibliothèque, les éditeurs ont fait l'inverse. Ils ont multiplié le nombre de titres publiés, et introduit une discrimination de prix telle que les bibliothèques paient leurs abonnement beaucoup plus cher que la clientèle individuelle. Le marché a changé de structure, mais les éditeurs ont continué à faire de bonnes affaires. Personne n'a tué leur business.

Même chose avec le Bétamax. L'industrie du cinéma s'est affolée devant les perspectives d'une concurrence qui lui semblait devoir vider les cinémas, ou encore altérer ses revenus télévisuels. Mais le Bétamax était affecté d'un défaut rédhibitoire : la trop courte durée d'enregistrement de chaque cassette. Ce qui fait que la vidéocopie, à ses débuts, a été utilisée principalement, non pas pour enregistrer des films et des programmes, et les diffuser auprès d'un vaste public, maiscomme instrument familial autorisant plus de flexibilité dans l'écoute de la télévision. Le Bétamax a finalement été supplanté par le VHS qui, lui, est beaucoup plus approprié pour la copie de films entiers. Mais, entre-temps, Hollywood a découvert le parti commercial qu'elle pouvait tirer de l'innovation en reconcevant totalement ses stratégies de prix et de distribution (4). Par ailleurs, la technologie a évolué et a permis de rendre quasiment impossible la copie de masse des DVD. Là encore la catastrophe annoncée ne s'est pas produite. Bien sûr, la protection n'est pas parfaite. Les protections peuvent être cassées par des informaticiens de métier. Mais tout le monde n'est pas un informaticien chevronné. Ce qui compte, dans les CD ou les DVD, ce ne sont pas les copies individuelles - ce n'est pas cela qui fait le chiffre - mais les copies industrielles revendues commercialement - comme cela se passait pour les anciennes cassettes audio ( où la parade a été le passage au CD qui les a fait totalement oublier).

Liebowitz montre que les mêmes logiques s'appliquent à la reproduction musicale par Internet. Même si, reconnaît-il, l'échange direct de musiques entre internautes crée cette fois-ci un réel danger de processus d'échanges de masse difficile à contrôler. D’après lui, une réponse possible offerte aux industriels du disque et de la musique est d'utiliser des stratégies d'appropriabilité indirecte (5). L'astuce peut consister à identifier les lieux d'où proviennent en général les disques originaux qui vont ensuite nourrir la cascade de reproductions "interdites" (par exemple les magasins de disques situés près des universités ou des collèges, dans la mesure où ce sont surtout les jeunes d'une certaine tranche d'âge qui sont les plus directement concernés) et les vendre plus chers. La possibilité pour un grand nombre de fans de télécharger une musique à partir d'un seul morceau stocké dans la mémoire d'un ordinateur est en effet limitée par les capacités physiques de la bande passante (6). Pour avoir une chance raisonnable de copier un grand succès commercial sans difficulté, il faut d'abord qu'un certain nombre d'originaux aient été diffusés. Dans la mesure où un certain nombre de gens placent une certaine valeur dans le fait d'avoir immédiatement accès à cette musique, sans attendre le moment où le produit sera devenu facilement accessible sur le net, il en résulte que ce n'est pas la possibilité d'y avoir un jour aisément accès via un téléchargement gratuit sur internet qui supprimera le besoin des fans les plus motivés à figurer parmi les premiers à acheter leur disque dans un magasin, même à un prix plus élevé. La satisfaction d'apparaître aux yeux des autres comme l'un des tous premiers à disposer du disque peut facilement valoir un prix deux fois plus élevé que le prix de série normal (7). Plus le nombre d'originaux ainsi vendus augmentera, plus le surprix que les amateurs seront prêts à acquitter pour éviter les embarras d'une trop longue recherche sur le net baissera, et finira par disparaître. La technique pour capter cette "rente" consiste à faire de la distribution "sélective" et à segmenter ses offres de prix. En jouant ainsi, l'industriel obtiendra ainsi une sorte de compensation pour la liberté laissée aux utilisateurs d'échanger ses produits sur internet. Tout dépend évidemment des caractéristiques économiques de chaque marché (les différentes élasticités de la demande). Mais il se peut fort bien que cette politique fondée sur une stratégie de discrimination de l'offre lui permette de réaliser un chiffre d'affaires final plus élevé, par rapport à ce qui se passerait si l'entreprise se cramponnait à vouloir, au nom de son copyright, interdire toute reproduction privée en s'appuyant sur les pouvoirs de police (peu efficaces, dans ce cas) de la puissance publique (8). On peut même perfectionner le système en posant la règle que le nombre de copies téléchargeables par un internaute est lié au nombre de morceaux que les autres peuvent télécharger à partir de son ordinateur. L'effet de rareté initial sera encore plus contraignant, augmentant les chances que l'industriel puisse récupérer par une politique de diffusion appropriée plus que ce que risque de lui coûter l'activité des pirates privés.

C'est ce qui aurait pu se passer si les industriels américains du disque ne s'étaient laissés aveugler par leur rage d'avoir la peau de Napster. Une solution aurait été de faire pression sur Napster afin d’obtenir de ses dirigeants qu'ils modifient leur concept dans un sens plus favorable aux intérêts des firmes. Mais avec la disparition de cette société, cette solution n'est même plus disponible. La fin de Napster a en effet conduit à l'apparition sur le web de nouveaux réseaux d'échanges "b.to b." encore plus difficiles à contrer, dans la mesure où il n'y a même plus de serveur central d'échange. Car les logiciels sont conçus pour chercher directement dans la mémoire des ordinateurs de chaque internaute quelles sont les musiques disponibles. Selon le professeur américain, la seule solution qui reste serait pour les entreprises d'édition de musique d'investir dans le développement de technologies dites D.R.M. - pour Digital Rights Management - permettant aux internautes de télécharger leurs morceaux favoris en échange d'abonnements payants vendus à des prix très modiques, et utilisant pour cela des techniques de cryptage quasiment impossibles à casser (du moins à un coût qui, par rapport au prix modique de l'abonnement, en vaille la peine) (9).

LE CATALOGUE DES EFFETS PERVERS

S'agissant des effets pervers, je citerai deux études. La première est une recherche empirique de James Bessen (MIT) et Robert Hunt (Federal Researve Bank of Philadelphia) sur les dépôts de brevets en matière de logiciels   : "An Empirical Look at Software Patents", (Août 2003). La seconde un papier de Michael A. Heller et Rebecca S. Eisenberg sur l'abus des brevets dans la recherche génétique : "Can Patents Deter Innovation ? The Anticommons in Biomedical Research", publié dans la revue Science Magazine.

L'étude de Bessen et Hunt recoupe les informations données - pour l'Europe - par le rapport du Parlement Européen (voir plus haut). Initialement, dans les années 1960 et 1970, les tribunaux américains refusaient de breveter les logiciels. La situation a commencé à changer au début des années 1980 lorsque le Congrès US a modifié la loi sur le Copyright pour étendre la protection du droit d'auteur aux programmes d'ordinateurs (10). Simultanément, la Cour Suprême a ouvert la porte à l'extension de la protection du brevet aux logiciels en distinguant entre l'algorithme mathématique représentatif d'un programme et son application à la solution d'un problème industriel, pour autant que ses résultats présentent les trois caractéristiques d'être "concrets", "tangibles" et "utiles". Peu à peu une série de décisions ont considérablement libéralisé les conditions de délivrance de tels brevets, par rapport aux exigences qui continuent d'être appliquées pour les autres brevets de type industriel. A tel point qu'en matière de programmes informatiques, il est aujourd'hui possible de faire breveter quasiment tout et n'importe quoi (voir Robert Hunt, "You Can Patent That ? Are Patents on Computer Programs and Business Methods Good for the New Economy ?", Business Review, Philadelphia Federal Reserve Bank, 2001, ). Résultat : une explosion du nombre de brevets pour logiciels attribués chaque année. Alors qu'il y a vingt ans il n'existait quasiment encore aucun brevet sur logiciel, ils représentent aujourd'hui déjà 15 % du stock global de brevets détenus dans l'industrie. En dix ans, le nombre de brevets logiciels accordé chaque année a été multiplié par six, alors que les ventes de logiciels ont été multipliées par trois, et que l'investissement en R et D des entreprises n'a augmenté que de 35%.

Les deux auteurs ont constitué un échantillon de 20 000 brevets logiciels, puis ont trié les entreprises qui en étaient les propriétaires en fonction de leur taille et de leur activité. Normalement, on s'attendrait à ce que ce soient les entreprises spécialisées dans la conception et la fabrication de logiciels et programmes d'ordinateurs qui en soient les principaux attributaires. Or ce n'est pas du tout ce qui apparaît. La propriété du plus grand nombre de brevets logiciels se trouve concentrée dans les mains d'un petit nombre de très grandes entreprises, généralement multinationales, appartenant aux secteurs de l'électronique, les ordinateurs, la mécanique et la fabrication d'instruments - IBM étant de loin la première entreprises propriétaire de tels brevets. En revanche, les petites et moyennes entreprises, là où se fait aujourd'hui l'essentiel de la recherche et de la conception en matière de logiciels, déposent fort peu de brevets (11).

Par ailleurs, si la raison d'être essentielle des brevets est d'offrir une carotte pour encourager l'innovation, normalement on devrait s'attendre à ce qu'il y ait une corrélation entre le nombre de dépôts de brevets et les dépenses de Recherche et Développement. Plus un secteur investit dans la Recherche et le Développement, plus cela devrait se traduire par une demande active de brevets. Et l'inverse : plus une activité bénéficie d'une protection accrue, plus cela devrait l'inciter à augmenter ses dépenses de Recherche et Développement. Or, là encore, Bessen et Hunt constatent l'inverse : s'il y a corrélation, celle-ci n'est pas positive, mais négative. Autrement dit, plus une entreprise est propriétaire de brevets logiciels, moins elle investit dans la Recherche. Au lieu d'être complémentaires - comme le voudrait logiquement la théorie qui sert à justifier le rôle des brevets -, la recherche de propriété industrielle et l'investissement dans la recherche se présentent comme des activités de substitution : on a l'un ou l'autre, mais pas les deux à la fois.

Les deux économistes en tirent la conclusion que l'explosion de la demande de brevets sur logiciels n'a rien à voir avec l'expression d'une demande de protection pour couvrir - et donc encourager - une authentique activité de conception et de création. Dans ce domaine, la recherche de brevets répond à une logique économique différente. La protection des droits intellectuels y est essentiellement recherchée comme moyen par les grandes entreprises pour boucler des stratégies monopolistiques de conquêtes de marché. Celles-ci reposent sur l'exclusion des concurrents par une politique astucieuse de préemption de droits exclusifs sur des domaines d'innovation. L'entreprise se constitue des matelas de brevets étudiés de telle manière que les autres ne puissent plus pénétrer sur certains terrains de recherche sans avoir à négocier au préalable des accords de licences. De la sorte, ces derniers lui donnent un quasi contrôle stratégique sur tout ce qui peut s'entreprendre dans certains secteurs. Cette stratégie est d'autant plus payante que les termes des brevets accordés par les autorités sont plus flous et les limites mal définies - au contraire de ce qui était traditionnellement recherché en matière d'attribution de brevets industriels. Elle est également d'autant plus attrayante qu'on se situe dans un domaine où la recherche implique la mise en œuvre d'un entrelacs complexe de droits intellectuels primaires et dérivés - comme c'est le cas dans l'industrie des logiciels, mais aussi la chimie des polymères, ou encore la recherche médicale et pharmaceutique.

L'étude de Heller et Eisenberg concerne précisément l'industrie pharmaceutique. Les deux auteurs y mettent en lumière un phénomène analogue à celui décrit par Bessen et Hunt dans les logiciels. Leur argument est que la privatisation croissante de la recherche médicale conduit à une course aux droits de propriété dont le résultat est de nuire au développement de la recherche et de l'innovation.

Par "privatisation", il faut entendre la politique qui consiste à réduire la part du financement de la recherche médicale sur fonds publics, et son remplacement par une recherche menée dans le cadre de laboratoires et d'entreprises privés qui se financent par les retombées financières que leur rapportent leurs prises de brevets.
Je ne suis pas un spécialiste des activités médicales, et ne connais pas grand chose au domaine moderne de la génétique et biogénétique. J’exposerai donc la question telle que je la comprends. Le problème soulevé dans ce secteur, comme pour les logiciels ou la chimie des polymères, vient de ce que la recherche moderne se présente de plus en plus comme un jeu de Lego où un produit nouveau résulte généralement de l'assemblage d'un nombre de plus en plus grand de "modules" élémentaires, associés de manière de plus en plus complexes, et faisant chacun l'objet de droits de propriété particuliers. Par exemple, un premier chercheur étudie les propriétés d'une séquence génétique. Sa "découverte" tient dans ce que cette séquence, dans telles ou telles conditions, commande telles ou telles fonctionnalités. Un second chercheur se fondant sur les publications du premier démontre qu'en associant cette séquence avec telle autre, étudiée par un troisième, ou en en modifiant certains éléments, on contrôle un autre ensemble de fonctions. Puis, un quatrième découvre qu'en partant de ce qu'ont fait ses prédécesseurs, il est possible d'inventer un médicament qui guérira telle ou telle maladie provenant d'une déficience génétique. Un cinquième va modifier légèrement la formule du dernier et proposer un autre médicament susceptible de traiter une autre déficience. Et ainsi de suite. On a une chaîne de recherches et d'innovations dont les résultats, à chaque niveau, dépendront pour leur exploitation commerciale de l'accord de celui qui détient les droits de propriété sur la séquence génétique initiale. Aucune invention dérivée ne pourra légalement faire l'objet d'une mise en marché sans que le détenteur de ce que j'appellerai le "brevet source" - par analogie avec le "code source" des ordinateurs - n'ait donné son accord, mais également ceux qui détiennent les brevets intermédiaires. Chaque brevet revient ainsi à accorder à chaque "inventeur" une sorte de privilège qui lui reconnaît le droit de dicter à ceux dont l'innovation se situe en aval les conditions - essentiellement réduites à une question de royalties - qu'il leur faut observer pour pouvoir légalement assurer l'exploitation industrielle de leur produit  (12).

Le résultat est double. Une telle situation conduit les entreprises - en l'occurrence les grandes firmes pharmaceutiques - à s'orienter vers des stratégies d'optimisation monopolistique. C'est le problème évoqué par Bessen et Hunt. Mais elle introduit aussi un risque réel de blocage de la recherche en augmentant considérablement les coûts de négociation pour assurer l'exploitation commerciale des innovations. A quoi bon continuer à faire de la recherche s'il faut ensuite passer tant de temps à négocier des accords de licence dont le résultat est de vous faire passer sous les fourches caudines de laboratoires qui vont finalement s'approprier, par le biais de royalties, l'essentiel des retombées économiques de votre activité ? L'institution se retourne contre son objectif premier. C'est le problème soulevé par Michael Hunt et Rebecca Eisenberg qui se réfèrent à cette occasion au concept d' anti-common - par référence à la notion de tragedy of the commons largement utilisée par les économistes pour justifier le rôle du droit de propriété dans l'économie moderne. Si la propriété est une institution essentielle pour assurer le développement économique, expliquent-ils, il se peut que, dans certaines circonstances, un usage abusif de la propriété débouche sur des conséquences exactement opposées (13). Ce qui est le cas dans le domaine de l'innovation médicale.

Ces auteurs n'en concluent pas pour autant que l'institution - les brevets, les droits de propriété intellectuels - doive être remise en cause. Pour eux, le problème vient d'une dérive de sa mise en oeuvre. Ce qui est en cause est la pratique des organismes en charge de la gestion des droits de la propriété industrielle. C'est aussi la législation qui, de plus en plus, a malheureusement tendance à s'écarter des principes traditionnels qui inspiraient autrefois les politiques de reconnaissance des droits de brevets. Ce qui est demandé est donc une réforme de la législation des brevets et du fonctionnement des institutions en charge de sa gestion quotidienne (14).

Par exemple, il est clair que Hunt, comme tant d'autres, considère que l'industrie pharmaceutique est l'archétype d'une activité où, par définition, il ne saurait y avoir d'innovation sans la protection des brevets. A cause de la structure particulière de ses coûts : des coûts de recherche et de développement extrêmement élevés, alors que la reproduction des pilules peut ensuite se faire en nombre quasiment illimité pour un coût marginal quasi nul. Une situation de "coûts décroissants" telle que si on laissait totalement jouer le marché, sans assurer au moins temporairement la rémunération de l'innovation, il n'y aurait aucune firme qui pourrait rentabiliser ses frais initiaux de R et D. Ce serait la fin de l'innovation médicale. La condamnation à mort de nombreux malades qui aujourd'hui retrouvent l'espoir d'être sauvés par la mise sur le marché de nouvelles substances et de nouveaux marchés.

UNE ANALYSE DEVASTATRICE

Or il se trouve que cette analyse économique - partie intégrante de l'enseignement traditionnel , mais aussi pierre de touche de la théorie économique de l'innovation - est aujourd'hui remise en cause. Je pense aux travaux révolutionnaires - le mot n'est pas trop fort - des deux économistes américains Michele Boldrin (de Columbia) et David K. Levine (de UCLA). Dans un livre en cours de rédaction, mais dont certains chapitres sont déjà disponibles sur le Web - voir "The Theory of Innovation Without Intellectual Monopoly"  - ils entreprennent de démontrer que l'exemple paradigmatique de l'innovation pharmaceutique est fondé sur une fausse conception de la réalité.
Leur argumentation nous ramène d'une certaine manière aux problèmes de l'industrie du disque - qui sont aussi ceux de toutes les nouvelles technologies contemporaines. Comme pour la musique, comme pour les logiciels, la grande révolution qui marque l'industrie du médicament est celle de la reproduction de masse à un coût de production quasi nul. Produire la première gélule d'un nouveau médicament coûte extraordinairement cher. Cela prend des années et des investissements gigantesques. Mais une fois la première pilule produite, en produire deux, dix, mille, un million, des milliards... ne coûte pratiquement rien au regard de l'investissement initial. Or on sait que sur un marché concurrentiel le prix d'un bien s'établit par l'équivalence prix = coût marginal. C'est le coût de fabrication de la dernière unité produite qui détermine le prix du marché. Comme ce coût est quasiment nul - ce qui coûte cher dans les médicaments vendus en pharmacie est la part d'amortissement des coûts fixes initiaux, non leur coût intrinsèque de fabrication - il en résulte que si on laissait faire le marché, les entreprises ne gagneraient jamais assez d'argent pour amortir leurs dépenses initiales. Elles cesseraient d'innover. La solution consiste à accorder aux firmes qui innovent une rente de monopole temporaire (le brevet, le copyright) qui soit suffisante pour leur permettre de récupérer le montant total de leurs coûts fixes initiaux. Telle est, aujourd'hui, la véritable raison de l'existence du droit de monopole intellectuel en tant qu'instrument de politique économique. Et cet outil occupe une place d'autant plus importante dans l'économie que la plupart des industries qui ont servi de moteur à la révolution de la "nouvelle économie", dans les années 1990, sont précisément des industries en phase de coûts décroissants. Les caractéristiques propres de l'économie contemporaine semblent plus que jamais, du moins aux yeux de l'économiste, justifier les droits au monopole intellectuel (d'où, précisément, le pouvoir de lobbying de ces secteurs).

La critique centrale de Levine et Boldrin porte sur l'opposition entre coûts fixes initiaux, et coûts marginaux quasi nuls. Tout le modèle, font-ils remarquer, repose sur l'hypothèse qu'une fois la première pilule produite, le coût de reproduction des suivantes est négligeable. Tout se passe comme si, une fois la formule rendue publique, publiée dans une revue scientifique, cela suffisait pour qu'immédiatement n'importe qui soit susceptible de la copier, d'en comprendre les implications, d'en déduire les méthodes de fabrication, de mettre en place les équipements industriels nécessaires, et de les faire tourner sous la responsabilité d'équipes d'ingénieurs disposant d'un capital technique suffisant. Bien sûr, on sait que cela représente quand même un besoin de financement qui n'est pas nul, mais qui est tellement disproportionné par rapport aux coûts fixes initiaux qu'on peut le traiter comme négligeable. C'est ainsi qu'en amalgamant les coûts fixes plus les coûts de production qui sont proportionnels (mais négligeables), on obtient une belle courbe de coût marginal qui ne cessent de décroître vers zéro au fur et à mesure que les quantités produites augmentent.

Or, expliquent les deux économistes, cet amalgame n'est pas justifié. S'inspirant - sans le noter - de la théorie hayékienne (qui distingue, dans les mécanismes de la connaissance, "savoir tacite" et "savoir formel"), ils rappellent qu'en réalité une formule - qu'il s'agisse d'un algorithme mathématique, d'une formule de molécule, ou encore d'une séquence génétique - est un objet qui n'a pas de sens en soi, indépendamment de l'environnement cognitif spécifique de celui qui en perçoit les signes écrits. Par exemple, tout le monde connaît la formule d'Einstein E=MC2. Mais combien de gens en comprennent exactement la signification ? Combien de personnes sont-elles en mesure d'en tirer un message qui les rende capables d'en tirer une action concrète ? Fort peu, évidemment. Il en va de même des formules chimiques ou médicales. Elles n'ont de sens que pour des spécialistes qui ont précédemment acquis un bagage technique et intellectuel sans lequel la lecture d'une formule n'a pas plus de sens que d'admirer les signes d'un langage hiéroglyphique inconnu. Et ceci est encore plus vrai pour les formules portant sur des innovations car, dans ce cas, il ne s'agit même pas d'être un bon ingénieur, ou un bon médecin. Encore faut-il disposer d'une somme de connaissances spécialisées que seuls possèdent ceux qui, ont fait la découverte, grâce à l'ensemble du travail fourni pendant des années.

Autrement dit, admettons que l'usage de ces formules ne soit pas soumis au régime du monopole intellectuel, et que toute personne qui le souhaite soit libre de fabriquer par elle-même les produits que décrits la formule, il est vrai qu'il y aura sans doute d'autres entrepreneurs, d'autres équipes qui y verront une bonne affaire à faire en copiant le produit qui vient d'apparaître. Même si l'entreprise à l'origine de l'innovation joue le secret de fabrique et ne publie pas le résultat de ses recherches, les concurrents seront libres de faire de la "rétro-ingénierie" pour reconstituer la formule et la mettre en pratique de manière industrielle. Mais, soulignent Boldrin et Levine, cela ne se fait pas aussi facilement qu'il peut y paraître. La "rétro-ingénierie" ne restitue pas le contexte cognitif qui confère sa puissance à la formule reproduite. Même dans le cas d'une cession de licence, la mise en fabrication implique souvent un transfert de technologie susceptible de prendre bien des mois, et donc coûteux. Par ailleurs, pour que ce transfert soit efficace, il ne suffit pas de faire appel à n'importe quels techniciens; il faut des cadres, des ingénieurs présentant des profils de connaissance et de compétence particuliers.

Or ces cadres et ingénieurs, ou encore ces médecins (pour les laboratoires), sont une ressource rare. D'autant qu'il y aura plus de candidats à exploiter la mise en marché du nouveau produit. Copier et reproduire un nouveau produit constitue donc une entreprise qui n'aura jamais le caractère quasiment "instantané" et gratuit que décrit la théorie "statique" des marchés. C'est une entreprise qui, dans tous les cas, prendra du temps et coûtera de l'argent. C'est une activité qui, elle, présentera les caractéristiques d'une production classique "à coûts positifs et croissants", même s'ils restent relativement faibles au regard de l'investissement initial. Mais le retour de coûts croissants, dans une logique de marché change tout. Cela signifie qu'il s'agit d'un produit qui, à sa mise en vente, commandera un prix de marché positif - et non nul ou quasi-nul. La logique du marché concurrentiel reprend donc ses droits.

La question qui se pose alors est de savoir si ce prix sera suffisant pour couvrir les sommes énormes initialement investies par celui dont la formule aura été copiée. La réponse des deux américains est "oui". Pour cela, ils invoquent une logique de marché qui est la même que celle décrite par Stan Liebowitz à propos de la copie des CD musicaux. Du fait des coûts (de transaction) évoqués plus haut, la mise en marché des copies prendra du temps. Or, si le temps est de l'argent, il l'est encore plus s'agissant de médicaments qui peuvent sauver des vies humaines ou éviter des souffrances. S'il est vrai qu'il suffirait d'attendre ne serait-ce qu'une année ou deux pour avoir accès à une copie qui ne coûtera pas cher (puisque les concurrents qui fabriqueront leurs produits à partir d'un processus de "rétro-ingénierie" n'auront pas à supporter les coûts initiaux de développement de la formule), il n'en reste pas moins que, pour certains malades dont la vie est immédiatement en jeu, cette attente est insupportable. D’ailleurs, certains seront prêts à dépenser beaucoup pour disposer du médicament tout de suite, si ce prix est moins cher que celui proposé par le laboratoire qui a inventé le produit et en a supporté les coûts de recherche. La présence de ce marché de clients pressés fera que même les copieurs ont intérêt à raccourcir les délais de leur mise en marché. Comment pourront-ils y réussir ? En négociant directement le transfert de technologie auprès de la firme innovante, sous la forme d'un achat de licence - qui prévoira la formation du personnel, le transfert de certains secrets de fabrication, des astuces de know how, etc. Et comme les copieurs sont en concurrence entre eux pour satisfaire la demande des impatients prêts à payer très cher, il y a toutes chances pour que le prix se situe en définitive au voisinage de celui qu'aurait demandé la firme propriétaire de l'innovation, moins la rente de monopole intellectuel commandée par la protection d'un brevet.

Boldrin et Levine en concluent que du fait de ces mécanismes, même sans protection réglementaire, les premières gélules (molécules ou pilules) fabriquées commanderont un prix très élevé - théoriquement égal à la valeur globale capitalisée des flux de profits futurs anticipés sur l'ensemble du marché. Ce prix diminuera ensuite très rapidement, mais il devrait être suffisant pour permettre, globalement, sur le total de la période de vie du produit, l'amortissement des coûts fixes initiaux ( l'essentiel de cet amortissement étant réalisé très rapidement, au cours des premières périodes, lorsque la valeur du produit, du fait de sa rareté, sera la plus élevée )(15).

Cette analyse est très grossière (16). J'en décris les mécanismes tels que je suis capable de les reconstituer de mémoire. Par ailleurs, elle pose le problème du fonctionnement concret d'un tel marché dans les détails duquel je ne rentre pas (comment organiser une segmentation appropriée (17) pour capter ainsi le maximum de la rente des premiers instants). Mais elle présente néanmoins un réel défi intellectuel dans la mesure où elle suggère qu'en laissant les marchés libres - c'est à dire en acceptant la liberté du droit de copier - il serait possible d'obtenir les mêmes résultats qu'avec le monopole intellectuel de l'invention, moins le coût de la rente monopolistique. L'astuce consiste à creuser davantage ce qui se cache derrière la notion de "coûts décroissants", l'alibi qui camoufle le désir de monopole de tout industriel.

QUELLE ATTITUDE ADOPTER ?

Pour conclure cette note, qui s'est considérablement allongée, je reconnais que tout ceci ne conduit pas à une position politique facile à présenter ni à défendre. Je crois d'ailleurs qu'il n'en est pas question. Il importe seulement de garder à l’esprit que la défense et la promotion de ce qu'on appelle la "propriété intellectuelle" n'est que le produit d'une escroquerie sémantique. Pas besoin d'en parler ouvertement. En revanche, partant de là, il est possible de se donner quatre lignes de conduite :

1. - Éviter d'utiliser le vocabulaire de "propriété intellectuelle", et faire plutôt référence à chaque fois au concept de "monopole intellectuel". Dans le langage commun, cela veut dire la même chose, mais c'est un début de redressement sémantique. Si tout le monde, par habitude, ne parlait plus que "monopole intellectuel", ce serait formidable.

2 - Mettre chaque fois que possible le projecteur sur les techniques alternatives à la protection des brevets et copyrights.

3 - Critiquer les dérives dans la manière dont est aujourd'hui administrée la délivrance des brevets et engager un débat sur la nécessaire révision des approches de la propriété intellectuelle (18).

4 - Multiplier et approfondir les études sur le fonctionnement concret des marchés libres (19) en profitant d'une expérience industrielle que les économistes jugent traditionnellement en utilisant de mauvais outils (conçus pour une description statique des phénomènes économiques, et non pour une compréhension dynamique de la nature réelle des processus) (20).

Henri Lepage

 (2) Pour un résumé des résultats des principales études empiriques qui tentent de mesurer l'influence de la législation sur l'activité innovatrice, voir l'étude de Bronwyn H. Hall "Business Methods Patents, Innovation and Policy", pages 8 à 12.
"Most researchers who have investigated the question of innovation and the patent system empirically have looked at historical eras when there were changes to the system and examined the consequences for subsequent innovative activity. Recently there have emerged a pair of studies that use mainly 19th centura data (when there was substantial  variation across countries in patent systems). One uses invention data from World's Fairs and Expositions and one uses patenting itself as the innovative measure.
In a dissertation written at the University of California at Berkeley, Moser (2002) finds that inventors in countries without a patent system do not innovate more than inventors in countries with patent systems. However, inventors in countries without  patent systems do tend to innovate in areas that are more easily protected with trade secrecy. Lerner (2002) finds that when a country strengthens its patent system, inventors from other countries patent more in that country. However, inventors from the country itself do not appear to invent more - they neither patent more in their own country, nor in Great Britain (which was chosen as a reference country, because it was a very important market in the 19th century and one with a well-functioning patent system that was widely used).
Results using data from the 20th century are harder to find, but survey evidence exists. The Carnegie-Mellon and Yale surveys demonstrate fairly clearly that patents are NOT amond the important means to appropriate returns to innovation, except perhaps in the pharmaceutical industry. Similarl results have been obtained by other researchers for Euyrope and Japan. Arundel (2001) reports the results of the PACE survey of large European firms, accounting form more than 75 % of the patenting in Europe. In both the United States and Europe, firms rate superior sales and service, lead time, and ssecrecy as fare more important than patents in securing the returns to innovation. Patents are usually reported to be important primarily for blocking and defensive purposes.
Using a somewhat more complex economic model and the same survey evidence, Arora Ceccagnoli and Cohen (2001) find that increasing the patent premium, which they describe as the difference in payoffs to patented and unpatented inventions, does not increase R&D much except in pharmaceuticals and biotechnology.
The most postive results are those from Park and Ginarte. In a 1997 paper using aggregate data across 60 countries for the 1960-1990 period, they find that the strength of the IP system  is positively associated with R&D investment in the 309 ,countries with the highest median incomes. In the other countries, the relationship is positive but not significant. Unfortunately, their estimates are cross-sectional and corrected for the simultaneity (reverse causality) between doing R&D and having a patent system, which may explain why they are so different from those of Moser and Lerner.
Sakakibara and Branstetter (2001) studied the effects of expanding patent scope in Japan in 1988. According to the Japanese firms and patent attorneys they interviewed, a statutory  change that allowed multiple claims per patent (as has always been true in the US) had the effect of increasing patent scope in Japan. They found that this change to the patent system had a very small positive effect onf R&D activity in Japanese firms.
Hall and Ziedonis (2001) looked at a single industry (semiconductors) that doubled its patenting-R&D rate after the creation of the CAFC and other changes to patent legislation in 1982./ Interview evidence suggested that the increase was due to the fact that inventions in this industry use technology that is covered by hundreds of patents held by a number of firms, and that firms increasingly feared litigation and preliminary in,junctions if they failed to have cross-licensing agreements in place. Negociating such agreements was greatly facilitated by having a large patent protfolio of your own, so several firms, large and small, were engaged in defensive drives to increase their patenting rate. This had little to do with encouraging innovation, and in fact looked like a tax on innovative activity. The result also highlights the fact that the one product/one patent model of innovation is very far from the reality in many industries.
Hall and Ziedonis (2001) also noted another effect of stronger patents in the semiconductor industry : it appears to have facilitated the entry of pure "disign" firms, those which produce semiconductor designs but do no manufacturing. This fact was supported both by interview evidence (execitives reported that patents xere important for securing venture capital financing where there were few other assets) and by the fact that the share of design firms in the industry went from approximatively zero per cent in 1982 (before the strengthening of the system) to 30 per cent in 1995.
Baldwin, Hanl, and Sabourin (2000) studied this question for Canada. Using the same type of firm-level survey evidence as in the PACE survey, they find that the relationship between innovation and patent use is much stronger going from innovation to patent use than from patent use to innovation. Firms that innovate take out patents; but firms and industries that make more intensive use of patents do not tend to produce more innovations.
Lanjouw and Cockburn (2000) use nex seurvey data from India, the results of interviews with industry, government and multinational institutions, and measures of R&D activity constructed froma variety of statistical sources to determine trends in the allocation of research to products such as malaria vaccines that are specific to developing country markets. There is some, although limited, evidence that an increase in such research in the mid- to late 1980s which appaears to have leveled off in the 1990s. The full effect of TRIPS on research directed to developing country needs remains to be seen.
The conclusions from this survey of empirical work on the effects of thepatent system on innovation are several. First, introducing or strengthening a patent system (lengthening the patent erme, braodening subhject matter coverage, etc) unambiguously results in an increase in patenting and in the strategic use of patents. It is much less clear that these changes result in an increase in innovative activity, although they may redirect such activity twoard things that are patentable and/or are not subject to being kept secret within the firm. If there is an increase in innovation dure to patents, its is likely to be centered in the pharmaceutical and biotechnology areas, and possibly specialty chemicals. Patents in these areas are relatively easy to define, because they are based on molecular formulas, and therefore easy to enforce.
The most interesting and possibly surprising conclusion is that the existence and strength of the patent system has a tendency to affect the organization of industryt, by allowing trade in knowledge and facilitating the vertical disintegration of knowledge-based industries and the centry of new firms htat posses only intangible assets. It is very clear that this particular feature of the patent system has been important with respect to business method and internet patents. In many cases, the first step taken by an inventor/entrepreneur with an idea for an internet-based business model is to attempt to acquire a patent on it, and certainly one of the first questions asked by venture capitalists he approaches for financing is whether the starup owns patents on its technology".

 (3) La suite de l'histoire est encore plus intéressante  . Le vrai développement de la machine Watt est intervenu après que la protection du brevet eut cessé, et cela malgré l'apparition d'un grand nombre de modèles concurrents. Non seulement le marché s'est soudainement élargi, mais les industriels de l'époque ont continué de marquer leur préférence  pour la machine vendue par la Compagnie Watts et Bolton bien qu'elle fût vendue à des prix nettement plus élevés. Les deux auteurs de l'étude, Michele Boldrin et David K. Levine, en concluent que l'histoire de la machine Watt est un bel exemple d'illustration du principe de l'avantage dont le premier arrivé sur un marché bénéficie, même sans la protection légale du droit. Paradoxalement, ce n'est qu'après la fin de son brevet, que Watt a véritablement commencé à faire fortune.  L'avantage de sa machine tenait à la qualité du produit, alors que ses concurrents visaient essentiellement à offrir des prix plus bas. Dans un autre texte - "The Theory of Innovation Without Intellectual Property"  et Levine décrivent de manière assez détaillée comment l'invention peut fonctionner et se développer dans un monde sans protection réglementaire.

 (4) A 300 ou 400 F le film en vidéocassette cela valait le coup pour le particulier de copier les films que lui refilait son voisin. A 100 F la boite cela ne vaut plus l'effort. La copie n'est pas gratuite. Ca prend par exemple beaucoup de temps. Plus le prix d'achat de la bobine vierge.

 (5) Il est vrai que ces techniques alternatives sont imparfaites, qu'elles ne garantissent pas à l'entreprise qu'elle récupérera à son profit l'intégralité de la valeur de sa création. Son activité ne sera jamais "protégée" à cent pour cent. C'est pour cela que les lobbies économiques  - comme par exemple les milieux du disque - préfèrent souvent une solution réglementaire  - dont ils surestiment généralement l'efficacité parce qu'elle implique l'usage de la contrainte publique - plutôt que d'entreprendre eux-mêmes l'effort de concevoir comment "enclore" la valeur qu'ils désirent récupérer pour assurer la rentabilité de leurs efforts passés. Mais au nom de quoi un créateur - comme cela est actuellement le cas pour les activités musicales et du spectacle - pourrait-il revendiquer la propriété de 100 % de la valeur économique de sa création (cette valeur étant estimée par le flux futur de nouveaux revenus générés par l'exploitation commerciale de ses produits) ?  La démarche philosophique lui dénie cette prétention puisqu'elle conduit à conclure qu'il n'y a pas de "propriété naturelle" d'une idée, même inventée, et donc de sa valeur.  L'analyse utilitariste ne lui accorde pas non plus cette satisfaction. On peut en effet admettre que les activités de création soient encouragées par la garantie d'un "privilège" aux auteurs. Mais quel doit en être l'importance, le niveau ? Est-ce 100 %, l'intégralité de la valeur qui sera dégagée par la commercialisation du produit pendant toute sa durée de vie ? Est-ce qu'une prime de seulement 10 % ne suffirait pas ? Sans doute, pour qu'un créateur entreprenne l'effort d'innover faut-il au moins qu'il ait l'espoir raisonnable de récupérer sous forme de profits ultérieur au moins la valeur actualisée de son coût d'opportunité (ce qu'il aurait gagné en faisant autre chose : borne minimale). Mais, au-delà ? Par ailleurs, même si on peut raisonnablement penser que l'effort d'inventivité est une fonction croissante de l'espérance de gain future, rien n'assure qu'il s'agisse d'une fonction linéaire garantissant que l'inventivité maximale serait obtenue avec un niveau d'appropriabilité de 100 %.  La véritable réponse ne peut venir ex post que d'un fonctionnement libre du marché - c'est à dire d'une situation où, au lieu de s'en remettre à la vigilance réglementaire des pouvoirs publics, les inventeurs admettraient que les dépenses entraînées par la nécessité de prévoir comment "enclore" les futurs retombées de leur création font partie, elles aussi, de leur travail propre de découvreurs. Ce faisant il est vraisemblable que la solution qui émergerait varierait fortement selon les secteurs d'activités en fonction de leurs particularités techniques et économiques. Il en résulte aussi que l'existence des brevets entraîne des effets redistributifs importants au profit de certains secteurs, au détriment d'autre activités. Et nous retrouvons ici la foire d'empoigne du marché politique (le rent seeking). Le discours courant sur le caractère économique indispensable des brevets n'est jamais qu'un rideau de fumée camouflant l'étendue des privilèges et avantages indus que certains en retirent au détriment de la liberté des autres. Le double exemple des industries musicales et pharmaceutiques m'en parait une bonne illustration.

 (6) La rareté de la bande passante est un élément physique que les éditeurs soucieux de limiter l'ampleur du piratage peuvent utiliser à leur avantage, sans avoir à recourir au bras séculier de la puissnce publique. Une startégie pour un éditeur peut par exemple être de s'intégrer sur internet à la file de ceux qui font la queue pour télécharger des fichiers et de le faire à un débit très lent qui sature le site émetteur et impose aux autres des délais d'attente que les internautes supportent de moins en moins bien. Une autre du même genre est d'innonder internet avec une offre surabondante de fichiers ne contenant que quelques mesures d'un morceau - ce qui fait que les fans n'ont plus d'aqutre solution que d'acheter l'album pour être sûrs d'appeler un fichier qui contient bien toute la musique. A l'extrême on peut imaginer que l'éditeur qui s'estime volé vienne "pirater" l'ordinateur des pirates en pénétrant dans leur disque dur pour effacer les fichiers litigieux. Bien sûr, il y a effraction, ce qui est illégal, mais s'il est traduit devant les tribunaux, l'éditeur a un bon motif pour se défendre - au surplus, quels sont les "pirates" qui viendront porter plainte devant un tribunal au risque de révéler au grand jour leur activité illégale de copiage? L'avantage de porter plainte devant un tribunal au risque de révéler au grand jour leur activité illégale de copiage? L'avantage de ces défenses alternatives est qu'elles se font au frais de celui qui entend défendre son copyright, et non du contribuable. La différence est loin d'être négligeable. Lorsqu'il doit en supporter lui-même le coût, l'éditeur copié y regardera deux fois, et ne se lancera dans de telles actions que s'il estime qu'elles lui permettront effectivement de sauver une part appréciable de valeur. Lorsque la protection est laissée à une action publique, la logique est toute différente. le coût privé d'une plainte, bien que non nul, sera bien inférieur. D'où un risque d'abus d'activité répressive. Par ailleurs, rien n'incite ni les plaignants, ni la puissance publique à rechercher le meilleur rapport coûts/bénéfices - donc à optimiser les coûts de la lutte contre le piratage. L'appel à la police a tous les aspects d'un bien collectif dont les plaignats auront tendance à faire un usage économiquement abusif. 

 (7) La vznte  des DVD nous donne un bel exemple d'une telle segmentation. Les premiers exemplaires diffusés d'un nouveau film sont généralement iffusés aux alentours de 30 euros, alors que quelques mois plus tard on e trouvera à moins de 20. Une édition spéciale en coffret ira parfois chercher

 (8) La politique de segmentation doit être particulièrement rentable car sinon on ne voit pas pourquoi le dernier film d'Harry Potter aurait été diffusé en DVD aussi rapidement après la sortie du film.

 (9) Là encore attention. L'essor de ces technologies peut se faire de deux façon : volontairement en réponse à l'aiguillon de la concurrence, ou par le bras séculier de la loi. Les conséquences ne seront pas les mêmes.  L'industrie du spectacle voudrait qu'une loi soit votée qui imposerait à tous les fabricants d'ordinateurs d'inclure dans leurs
systèmes des mécanismes lisant les ordres cryptés figurant sur les disques édités (ordres limitant par exemple le nombre de fois qu'un DVD peut être lu, ou bien empêchant la copie d'un CD sur le disque dur ou sur un autre CD, etc...). Une telle loi (Projet du sénateur Hollings) supposerait qu'une norme particulière déterminant les opérations permises ou non soit adoptée par l'ensemble des industriels fabriquants de hardware. Un document du CEI (Competitive Enterprise Institute) critique une telle approche en lui faisant le même type de reproche que l'on pouvait faire, à une certaine époque, au minitel français. Un tel scénario figerait pour longtemps l'ensemble de la panoplie de prestations offertes à des utilisateurs aux préférences infiniments variées et en évolution constante. Un système trop strict, trop limitatif dans les opportunités offertes aurait pour conséquence de stimuler encore davantage l'imagination de ceux qui pourraient se créer une niche personnelle en cherchant à casser les codes et protections ainsi mises en place. Une variante serait non pas d'implanter de tels systèmes dans le hardware, mais d'imposer aux fabricants d'ordinateurs d'y intégrer une plateforme logiciel exercant les mêmes fonctions. Le système serait plus souple, et aurait l'avantage de pouvoir évoluer plus facilement. Mais reste le problème de savoir si c'est le rôle de la puissance publique que d'imposer de telles solutions - au risque, dans ce cas précis, de faire le lit d'un nouveau monopole Microsoft.

 (10) Pour une étude racontant l'histoire de cette dérive, voir l'article de Robert Hunt, "nonobviousness and the incentive to innovate : an economic analysis of intellectual property reform", working paper n° 99-3, Federal Reserve Bank of Philadelphia, Mars 1999
   
 (11) Elles se satisfont des avantages qu'elles retirent de leurs politiques d'innovation permanente en jouant la rente du premier arrivé.

 (12) Pour toute une série d'exemples concrets illustrant ce qui se passe autour de la brevetisation des gênes (en particulier les brevets concernant les tests médicaux dérivés de l'identification des gênes), voir le très remarquable article publié par MotherJones.com, "Who Owns my Disease ?", Arthur Allen Nov./Decembre 2001      . Cet article, très complet, démonte le mécanisme évoqué par Bessen et Hunt.

 (13) Mais nous, nous savons que ce n'est pas de la "propriété".  S'il y a abus, ce n'est pas "un usage abusif de la propriété" dont il s'agit, mais d'un "usage abusif de l'attribution de privilèges". La sémantique n'est pas neutre. Car de ce constat (juste) formulé dans de tels termes il est tentant d'en déduire qu'il y a d'autres situations où la "propriété", la vraie cette fois-ci, pourrait faire elle aussi l'objet d'usages abusifs - et  donc qu'il serait légitime d'en "réglementer" l'usage.

 (14) Bien évidemment, tous ces auteurs n'ont aucune notion des théories du Public Choice. Ils ne se posent pas la question de savoir pourquoi ces organismes ont dévié de leur éthique initiale. Ils ignorent le rôle des groupes de pression dans la définition et l'évolution des règles. Même s'ils sont en principe indépendants, les organismes chargés de l'administration des droits de la propriété industrielle n'échappent pas à l'influence du marché politique. Dans un monde industriel où les demandes de reconnaissance de droits émanent de plus en plus des milieux de l'informatique ou de la recherche médicale, il est inévitable que le consensus des experts soit de plus en plus conditionné par ceux qui sont les spécialistes de ces industries, et donc que l'évolution de la jurisprudence soit elle-même de plus en plus influencée par les préoccupations représentatives de ces milieux. De ce fait, que la loi, la jurisprudence des tribunaux, ou encore l'avis des experts s'alignent sur les conceptions particulières que l'on a de la propriété industrielle dans ces milieux ne devrait pas étonner. La véritable question - pour nous répéter - vient de l'utilisation abusive du concept de "propriété" pour décrire l'attribution de droits qui n'ont rien à voir avec un processus naturel d'appropriation d'un objet, mais relève d'une logique de "privilège" consistant à reconnaître aux innovateurs de premier rang la capacité légale de définir dans quelles conditions (royalties) d'autres individus ou d'autres firmes peuvent utiliser les produits de leur création. Autrefois, dans l'ancien monde industriel,  l'attribution de ces droits était cernée par l'exigence de voir l'idée (nouvelle) intégrée dans un processus concret nécessitant la mise en œuvre d'objets tangibles. Cette limite était efficace, et permettait notamment de réduire les causes de conflit dans la mesure où le périmètre de l'invention se trouvait en quelque sorte borné par l'incorporation à des objets concrets sur lesquels on pouvait sans difficulté reconnaître la présence de droits de propriété "objectifs" (au sens de Locke).  A partir du moment où les organismes de gestion des brevets ont commencé à s'affranchir de cette vieille règle d'incorporation, et se sont orientés vers la protection d'idées pures (logiciels, musique, gênes), cette  "objectivisation" des limites a disparu. Leur définition est devenue de plus en plus "subjective", soumise à l'influence des préférences personnelles des administrateurs, et de ceux qui cherchent à les influencer. D'où un processus cumulatif d'érosion des anciens garde-fous. Mais aussi la reconnaissance de droits de plus en plus génériques, aux limites floues et flexibles, couvrant des domaines de plus en plus larges, ayant un caractère paralysant pour la recherche en aval, et conduisant à des conflits de plus en plus nombreux et systématiques. Comme nous l'avons déjà évoqué plus haut - dans la discussion philosophique, à propos du rôle pacificateur de la propriété - c’est un argument de plus pour contester la pertinence de l'application du terme de "propriété". Nous sommes vraiment témoins d'un détournement sémantique.

 (15) Analogie avec l'exemple des CD.

 (16) Je crois qu'il y a sans doute des implications très intéressantes à en tirer du point de vue du jugement à porter sur l'organisation actuelle des marchés des produits pharmaceutiques, et notamment sur ce qu'il faut penser de la querelle à propos des médicaments pour le SIDA. Si l'on recoupe cette analyse avec les remarques précédentes concernant la stratégie industrielle des grandes firmes pharmaceutiques (stratégie des prises de brevets), il apparaît clairement que tant le droit de la propriété intellectuelle que les réglementation publiques généralement en place dans la plupart des pays - notamment sur les prix -  se combinent pour donner naissance et protéger ce qui a tous les caractères d'un énorme cartel monopoliste. C'est là que se situe vraisemblablement la véritable source du prix élevé des médicaments - et donc des déficits croissants de nos systèmes de santé et de sécurité sociale. Pour le Sida, j'en déduis que la meilleure façon de mettre les médicaments le plus rapidement possible à la portée de bourses plus modestes, serait de laisser les marchés libres. Enfin, concernant l'OMC, il est clair que la position qu'un libéral conséquent devrait adopter dans les négociations serait très différente de celle présentée par les États-Unis, au nom d'une soit disante protection de "droits de propriété" qui en réalité n'en sont pas.

 (17) Une autre analogie s'impose : avec l'électricité. C'est le même mode de fonctionnement. Les partisans du monopole explique qui si celui-ci s'impose, c'est parceque le coût marginal de production du kw est 90 % du temps celui du mode de production le moins cher, c'est à dire le nucléaire. Si tous les kilowatts produits sont rémunérés au prix du kw nucléaire, qui est très faible, il n'y a pas de quoi rémunérer les investissements. En fait, dans une économie électrique libéralisée, l'amortissement des installations est couvert par les recettes qu'assurent les 10 % de temps restant où, pour répondre à la demande, il faut faire appel à des moyens thermiques dont les coûts de production sont très élevés. Le prix de ces périodes de pointe est déterminé par le coût de production des centrales les plus vieilles auxquelles on est obligé de faire appel comme moyens de dépannage. Pendant ces périodes de pointe, l'augmentation de prix peut être considérable (cf la Californie). Sur les marchés les plus évolués, les utilisateurs peuvent toutefois en limiter les répercutions en signant des contrats d'effacement qui leur imposent de réduire leur consommation quand le prix dépasse un certain seuil. Il en résulte que la couverture des investissements est de fait assurée par la consommation en période de pointe des utilisateurs dont la demande est la plus inélastique au prix (les ménages, mais aussi et surtout les industries qui ne peuvent aménager leurs processus de production en fonction des variations du prix).

Ces analyses permettent de tirer un trait final sur la fameuse théorie des monopoles naturels. La présence de rendements croissants ne suffit pas, contrairement à la théorie des manuels, à qualifier le monopole naturel. Tout est une question de segmentation. Cela dit, il est vrai que segmenter peut impliquer des coûts très élevés. Par exemple des coûts de recherche, de marketing et de communication pour identifier les différents segments de clientèle et arriver à séparer les services rendus (fencing). Il se peut que dans certaines circonstances ces efforts de segmentation soient si coûteux qu'il ne soit pas rentable de les entreprendre. Dans ce cas, effectivement, on pourrait avoir affaire à un véritable "monopole naturel". Mais, le plus souvent, on est en présence d'une situtation toute différente : une situation où en réalité il ya a priori un refus, ou une interdiction de discriminer. Telle est à mon avis la véritable origine du "service public". La plupart des dits "services publics" tirent leur origine non pas d'impératifs techniques au niveau de la production, mais d'une contrainte de non segmentation (ce qu'on appelle aujourd'hui "le service universel") imposée par un pouvoir politique: pour certains services il ne doit pas y avoir de différence de prix entre les clients, quelle que soit l'intensité de leur demande. La véritable caractéristique définitionnelle du service public est l'unicité tarifaire

 (18) Pour une bibliographie très complète . A remarquer un très bon discours du Vice-Président de la FED, Roger Ferguson Jr, sur les nouveaux défis posés à la propriété intellectuelle par le développement de la "nouvelle économie" - notamment en rapport avec le problème de  la brevetisation des "business methods" : http://www.federalreserve.gov/BoardDocs/speeches/2003/20030407/default.htm 
http://www.livejournal.com/community/ref_talks/1697.html  

Voir aussi le papier de Bronwyn H. Hall, "Business Method Patents, Innovation, and Policy ",
dont la conclusion mérite d'être citée :

"Il n'y a pas de preuve qui démontrerait de manière incontestable que le système des brevets encourage toujours et partout l'innovation. Il encourage certes l'innovation et non le secret. Il est  sans doute d'une certaine efficacité lorsqu'il s'agit d'innovations  dont les coûts de recherche et de développement sont très élevés et qui sont relativement faciles à copier (par exemple en pharmacie. Mais pour des innovations progressives et cumulatives, où il s'agit de combiner de nombreuses innovations différentes pour mettre au point un produit nouveau qui soit utile, il est beaucoup moins évidents que les avantages de la protection des brevets en dépassent les inconvénients. Les brevets concernant des 'business methods" appartiennent plutôt à la seconde qu'à la première catégorie".

 (19) Pour un autre cas d'industrie innovante sans la protection des brevets, voir l'exemple de l'industrie financière et des marché de dérivés dans "Profitable Innovation Without Patent Protection : The Case of Derivatives", 

 (20) A la relecture je m'aperçois qu'il y a un problème dont je n'ai pas parlé. L'un des arguments en faveur du brevet est que le droit de monopole serait en quelque sorte la contrepartie du service que l'inventeur rend à la société en se trouvant contraint de publier les principes de son invention.  C'est ainsi que les brevets contribueraient de manière positive à l'accumulation du savoir et de la connaissance dans la société. Je constate que cet argument n'est plus guère invoqué. La raison en est simple. Il n'apparaît guère que la progression du savoir scientifique et technologique soit nécessairement plus lent là où l'on utilise moins les brevets. Au contraire (cas souvent souligné de l'industrie des logiciels et des I.T.). L'argument aurait peut être un sens si l'invention se présentait comme un phénomène d'intuition exogène, isolé, à caractère plus ou moins aléatoire. Il n'en a plus dès lors qu'il s'agit d'un processus économique  de nature endogène constamment poussé par les contrainte des marchés, de la concurrence et du renouvellement accéléré des produits. Dans un tel univers, la contrainte à innover, à rechercher l'information, à accumuler des savoirs est constante et omniprésente, indépendamment ou non d'une protection par brevets interposés. La rétro-ingénierie y joue un rôle au moins aussi important que le savoir véhiculé par les publications officielles; et elle a l'avantage d'être beaucoup plus immédiate, sans avoir à s'embarrasser de contraintes formelles et coûteuses. Le brevet n'est ainsi qu'une des techniques parmi beaucoup d'autres, qui contribuent à la progression et à la diffusion des connaissances par des canaux de plus en plus multiples et complexes. L'argument avait peut-être une certaine valeur dans le monde industriel de la fin du XIXème, début du XXème siècle. Il n'en a plus beaucoup dans l'univers d'aujourd'hui.